新 法 速 递(劳动合同法专题) 重庆市工商联（总商会） 重庆鼎圣律师事务所 法律看点 《中华人民共和国劳动合同法》实施以后的热点问题盘点 鉴于三月份没有与企业密切相关的最新的法律法规颁布实施，而《中华人民共和国劳动合同法》作为企业和广大劳动者都关心的一部法律，将于5月1日起实施。在此我们将站在企业的角度，通过解读劳动合同法以及从各方面了解到的情况，将企业在《劳动合同法》实施后应注意和关心的问题盘点如下： 1、08年前订立的劳动合同中约定的违约金条款，在08年后是否还有效？违约金受到限制，用人单位如何留住核心员工？2、用人单位能否与劳动者在劳动合同中约定合同终止条件？3、连续订立两次固定期限劳动合同期满后，用人单位能否终止合同？4、合同期满劳动者由于医疗期、孕期、产期、哺乳期等原因续延劳动合同导致劳动者在该用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位是否必须订立无固定期限劳动合同？5、用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同后，劳动者未续签合同仍留在单位工作，是否属于续订合同？6、连续工作年限中间中断了多长时间才不再连续计算？用人单位如何应对无固定期限劳动合同？7、固定期限劳动合同中约定合同到期后自动延续，或者在合同到期延长合同期限的，算不算续订合同？8、劳动合同期满，用人单继续留用劳动者，但未与劳动者续订书面劳动合同的，是否也需支付两倍工资或视为已经订立无固定期限劳动合同？9、解除或者终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同，用人单位是否需支付经济补偿金？以完成一定工作任务为期限的劳动合同存在什么漏洞？10、劳动合同法施行后仍然存续的劳动合同未载明工作地点，工作地点如何确定？用人单位能否调动劳动者的工作地点？11、劳动法第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”、“违反劳动合同的责任”是否属于劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”？12、劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，是理解为不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十？还是理解为不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十？用人单位在试用期内需注意一些什么法律问题？13、《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。那么，劳动者在试用期间，用人单位可以依照劳动合同法第四十条第三项（客观情况发生重大变化）和第四十一条（裁员）的规定解除劳动合同吗？如果用人单位解除合同，是不是违法解除劳动合同？14、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，在尚未用工期间，用人单位解除劳动合同，是否需支付经济补偿？双方是什么关系？可否在这劳动合同中约定违约金？15、用人单位因产业政策调整、贸易摩擦、食品安全等客观经济情况，致使劳动合同无法履行，可否裁员？16、用人单位额外支付的一个月工资解除劳动合同，该一个月工资按照什么标准计算？是按照当月工资计算，还是上月工资、或者是前十二个月平均工资计算？17、用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定向劳动者支付赔偿金的，是否还需支付经济补偿？18、用人单位依法解除、终止工伤职工劳动合同的，支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金外，是否还需支付补偿金？19、无固定期限劳动合同符合法定的解除、终止条件的，是否可以解除、终止？解除或终止无固定期限劳动合同，经济补偿办法是否和解除固定期限劳动合同一样？20、劳动者由于用人单位违法行为被迫解除劳动合同的（比如未依法缴纳社保、未及时足额支付工资、未依法支付加班费等），用人单位需支付经济补偿金，经济补偿年限从劳动者入职之日起计算还是从08年1月1日起计算？21、用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，经济补偿年限从劳动者入职之日起计算还是从08年1月1日起计算？22、劳动者由于不能胜任工作被解除劳动合同的，经济补偿年限从劳动者入职之日起计算还是从08年1月1日起计算？23、用人单位裁员的，经济补偿年限从劳动者入职之日起计算还是从08年1月1日起计算？24、用人单位被依法宣告破产或用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散终止合同的，经济补偿年限从劳动者入职之日起计算还是从08年1月1日起计算？25、劳动合同期满终止劳动合同，经济补偿年限从劳动者入职之日起计算还是从08年1月1日起计算？26、劳务派遣中的“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”是指什么岗位？用工单位在“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”使用劳务派遣用工的，有何法律风险？27、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。“自设劳务派遣单位”一般包括哪些行为？、劳务派遣单位能否与被派遣劳动者约定试用期？29、《劳动合同法》第六十五条规定被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。那么，被派遣劳动者能否依照劳动合同法第三十七条的规定提前三十日通知劳务派遣单位解除劳动合同？30、用工单位依据劳动合同法第四十条第三项和第四十一条的规定，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位能否以此为由与劳动者解除劳动合同？31、劳动合同法对用人单位用工带来的风险以及用人单位的应对措施。 热门法律法条解析 《中华人民共和国劳动合同法》 在上期的新法速递中我们重点对《中华人民共和国劳动合同法》中关于用人单位在招聘时收取押金、扣押证件等处罚措施作出了简要解析，现在我们借鉴相关人士的解析，简单分析一下单位关心的劳动合同生效要件、劳动合同条款的订立、在签订劳动合同中劳动报酬约定不明的处理以及试用期等相关问题。根据《劳动合同法》第6条、第11条、第17条、第18条、第19条、第20条、第21条、第81条、第83条、17条的规定分析如下： 关于劳动合同的生效条件。劳动合同的生效，是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力。法律规定依法成立的劳动合同，自双方当事人签字或盖章之日起生效。因此，劳资双方一旦在依法成立的劳动合同文本上签字或盖章，该劳动合同就具有法律效力，劳资双方就要受到劳动合同的约束。同时，法律还规定了劳动合同的文本因该一式两份，劳资双方各持一份。如果用人单位不将劳动合同文本交由劳动者持有一份的，由此给劳动者带来损失的，劳动者可以要求赔偿。
【企业应对】签订劳动合同时应当慎重，一旦签字或盖章，就将受到相应的约束，同时，劳动合同文本应双方各持一份。 关于劳动合同条款的规定。总体而言，劳动合同分为两大类条款，一是必备条款，新法规定的有九项，二是约定自治条款，主要包括试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等事项。对于用人单位提供的劳动合同文本没有包含新法规定的必备条款的，劳动保障主管部门可责令用人单位改正；若由此给劳动者造成损害的，用人单位还需要承担赔偿责任。 【企业应对】用人单位在提供劳动合同文本时，除确保劳动合同文本涵盖法律规定必备条款之外，还需要注意最大限度的避免劳动合同中的用语出现模糊、模棱两可、歧义等现象。对于本法实施前制定的劳动合同文本，用人单位应当按照本法的规定，及时修改本单位的劳动合同文本，增加、补充法律规定的条款，确保劳动合同的文本涵盖本法规定的必备条款。 劳动报酬是劳资双方最为关心的内容之一。劳资双方对劳动报酬约定不明的，应该如何处理呢？新法对有无书面劳动合同情况下劳动报酬约定不明的处理方式略有不同。对于没有订立书面劳动合同时，劳动报酬约定不明的，新招用劳动者的劳动报酬可以按照集体合同规定的标准执行，没有集体合同的或者集体合同未作规定的，按照同工同酬的原则确定。对于签订有书面劳动合同的，劳动报酬约定不明的，劳资双方可以就劳动报酬进行重新协商确定，协商不成的，适用集体合同，没有集体合同或集体合同没有规定的，按照同工同酬的原则确定。
【企业应对】企业事先应与劳动者事先明确确定劳动报酬的数额，否则，一旦发生争议，企业就丧失主动权。
关于试用期，法律首先明确了试用期应当包括在劳动合同期限之内，这与先期的法律规定相一致。试用期与先前法律规定不一致的地方主要体现以下几点：
1、单独的试用期合同，试用期不成立，该期限就是劳动合同的期限，视为用人单位放弃试用期。2、试用期与劳动合同期限的对应关系重新进行了排列。而且法律规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。3、试用期只有一次。先前的法律规定，同一用人单位对同一劳动者的同一岗位只能约定一次试用期，但是对于同一劳动者如果岗位不同，单位可以再与劳动者约定试用期。现在法律规定，不论岗位是否相同，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。今后，用人单位与劳动者续订劳动合同时，即便工作岗位发生很大变化，用人单位也不能与劳动者再约定试用期。4、试用期的工资有了限制，第一道限制是最低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，第二道限制是按照前面计算出的最低工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 5、试用期辞退劳动者更加严格。用人单位辞退处于试用期的劳动者除需要符合法定条件外，还需要向劳动者说明理由。6、违法试用的，要承担赔偿责任。先前的法律对违反试用期规定的，没有规定赔偿责任。现在的法律规定，违法约定的试用期无效，已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。
【应对点津】 由于试用期的设定受到严格限制，试用期在人力资源管理中的优越功能也无从发挥。因此，企业在招聘员工时，需要花更多的精力和成本在招聘面试和应聘人员的背景调查上，以代替以前通过设定较长试用期来了解、考察劳动者。
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