全国工商联：

《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）是一部重要的人权保障法，自1995年5月1日施行以来，对我国社会主义法治进程起到了重要作用，对于保护公民的人身权利和财产权利不受违法行使公权力的侵害，促进国家机关及其工作人员依法行政、依法司法，推动廉政建设，加强社会主义民主法制建设，平衡公权力与私权利的关系，促进社会和谐，维护社会稳定，发挥了重要作用。但是，十余年过去了，回头再看这部曾经被寄予厚望的法律，施行之路可谓步履艰难，暴露出诸多不尽如人意之处，如对国家赔偿该确认的不确认、该赔的不赔、该执行的不执行，以至于赔偿案件之少、赔偿数额之低、获赔之困难，屡遭诟病。现今国家公布的修正案草案，取消违法确认程序，增加精神损害赔偿，部分赔偿情形实行举证责任倒置以弥补违法归责原则不足等，其影响将是十分深远的，基本人权保障法的特征进一步增强。

按照全国工商联法律部的工作要求，重庆市工商联法律部将《中华人民共和国国家赔偿法修正案（草案）》在网站上发布并请各区县工商联、直属商会反馈情况。在此基础上，法律部召集重庆渝强实业集团公司、重庆英利房地产开发公司、重庆世纪民生能源集团、重庆鼎圣律师事务所、重庆秋田齿轮有限公司、重庆典雅房地产开发公司、重庆医药商会等座谈，专门征求了企业对《中华人民共和国国家赔偿法修正案（草案）》的意见和建议。针对《中华人民共和国国家赔偿法修正案（草案）》条款内容，现汇总各方建议如下：

1、针对《中华人民共和国国家赔偿法修正案（草案）》第二条第一款中的“国家机关”一词的内涵和外延，能否阐明包括那些机关，否则公民鉴于各方面的原因容易片面理解。如中国共产党的各级机关是否属于国家机关，党的机关工作人员是否属于国家行政机关工作人员？这些机关及其工作人员违法造成损害公民利益，损害应不应赔偿？这些机关直属的、财政拨款的、承担一定行政职能或公共服务职能的下属单位的具体行为由谁承担赔偿责任？建议《中华人民共和国国家赔偿法修正案（草案）》予以明确。

针对《中华人民共和国国家赔偿法修正案（草案）》第二条的第一款“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。建议修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权违法、违规或者不当等侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

该条第二款“国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务”。建议修改为“国家赔偿由本法规定的各级财政部门在收到相应行政机关或者法院判决确认赔偿数额后在法定期限内履行赔偿义务。”

该条增加第三款：本法所指的国家机关包括国家立法、行政和司法机关。

该法第一款过于严格地确认行政侵权行为必须是行政行为违法才可导致赔偿，显然索赔门槛过高，而且本身也不合理。行政行为导致的侵权损害可以是违法，也可以是违规，可以是故意，也可以是过失；可以是作为，也可以是不作为；因此单纯的违法只是行政侵权的一个方面，并不能概括所有的行政侵权行为。

该法第二款对于赔偿义务机关的规定已在司法实践证明行不通，实践中，一些被要求国家赔偿的行政机关以各种理由不确认赔偿数额或对确认赔偿申请久拖不办。明确赔偿统一由财政机关在确定的工作日予以办理，可以使国家赔偿落到实处，使受害人及时得到应得的赔偿。

为此，第三十条第一款“向赔偿义务机关申请支付赔偿金”修改为“向赔偿义务机关或其同级财政部门申请支付赔偿金”。

2、第六条第三款：“受害的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。”中，建议修改为：“受害的法人或者其他组织终止，其权利承受人有权要求赔偿。”

承受其权利的人未包括自然人属于明显的遗漏，比如公司法人，目前大量的公司法人由自然人股东全部或部分出资组建，公司终止后，其权利承受人要么全是自然人，要么部分是自然人部分是法人或其他组织，可见，该条款规定明显缺乏严谨性和周延性，应予以修改完善。

3、第九条中第二款：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”中，“要求”一词建议改为“请求”，理由是：

（1）与“赔偿请求人”中的请求相互衔接，既然身份上是“请求人”，为何实施的行为又成了“要求”？逻辑上明显缺乏严密性。

（2）与诉讼制度和准司法程序相衔接，目前，有“诉讼请求”、“仲裁请求”等各种诉求，“请求”已成为大多数法律文书固定用词，具有显著的和谐性、权利性特征，而“要求”则稍带强硬，事实上也没有哪个人能与国家进行较量，反而显得赔偿请求人有点外强中干。

本法其他条文中的“要求”建议修改为“请求”的理由同上。

4、第十五条举证责任倒置情形建议增加致人伤残的情形，即修改为：“受害人被羁押期间伤残或者死亡的，被请求机关对自己的行为与损害结果之间不存在因果关系的主张，应当提供证据。”

所谓“生不如死”，特别是重度伤残，对受害人及其亲属的伤害不见得就比死亡的伤害小，法律更应当格外关注和保护。

第二十六条的修改建议同上。

5、第十七条建议增加概括性人身侵权赔偿情形，即增加兜底性条款“（六）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”理由是：

刑事违法行为与行政违法行为、司法违法行为相比，刑事强制力、影响力、破坏力是国家其他任何行为都无法比拟的，可能给公民造成的伤害更大，而且经常带有隐蔽性，如侦查、审讯、监狱管理等，往往监督无法到位或不能随时监督，由于监督不到位，相关机关及工作人员违法时完全可以通过采取第十七条规定情形之外的手段造成公民伤害或死亡，而这种手段可能是已有的，如错误拘传、刑事不作为，也可能是若干年后才出现的，这就需要法律保持一定的前瞻性。

因此，破坏力相对小些的行政违法行为都有兜底性条款，刑事赔偿更应该有这样的规定，否则有强化刑事特权的嫌疑，具体情形则由有关解释机关作出解释。

6、对第三十四条，建议细化赔偿精神损害抚慰金情形和标准，建议增加第二款：“侵犯公民生命健康权造成伤残或死亡的，应当支付最高不超过国家上年度职工年平均工资五倍的精神损害抚慰金。侵犯公民人身自由的，应当支付本法第三十二条赔偿金百分之二十的精神损害抚慰金”

国家侵权致人伤残或死亡、侵犯人身自由的，精神损害不言而喻，属于勿庸置疑的“后果严重”，属于必须赔偿精神的情形。既然是“国家赔偿”，就是整个国家在赔偿，就要体现全国统一的方向和定位，比如本法的误工费、死亡和伤残赔偿都是按照国家上年度职工年平均工资计算的，同样的伤残、死亡、失去自由的情形精神伤害就更不可能因地方经济发展而各自为政，而且精神损害程度主要靠主观认识，不同办案人员得出的结论经常千差万别，导致同一受害情形到了不同地区就不一样，难以体现国家尊重人权、公平赔偿的理念，至少应当考虑确定一个计算方法或者上下限。同时，如果没有赔偿上限，个别当事人就会漫天要价，或者赔偿后当事人发现经济发达地区要赔偿多一点，势必深感“同命同伤不同价”，容易引发当事人到处申诉、上访，搞不好国家赔偿增加精神损害赔偿反而引发新的问题，国家好心修改法律却办砸了事情。

至于其他精神损害赔偿标准，则根据后果严重程度灵活判断。如本法确无法设定标准或尚需调研的，则建议考虑授权某个部门（如最高法院）来作出解释或制定标准。

7、第三十五条第(七)项建议修改为：“返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当按照中国人民银行同期发布的一年期贷款基准利率支付利息。

理由是，当受害人系贷款或借贷取得的款项时，受害人对第三人的利息肯定会高于银行存款利息，特别是企业的贷款，一般也不可能低于一年期贷款基准利率，但在平衡公民和企业权益的前提下，按照中国人民银行同期发布的一年期贷款基准利率支付利息较为公平合理，也能进一步体现国家赔偿的特征。

8、建议将公共设施致人损害纳入国家赔偿范围。

现行《国家赔偿法》只适用于国家机关在行使职权中侵权的情况，而道路、桥梁等公共设施因设置、管理缺陷或瑕疵致人损害的，不属于违法行使职权的范围，没有纳入国家赔偿的范围，而是通过民事赔偿程序解决，常因举证、诉讼、执行等问题带来许多的不确定性，如将公共设施致人损害纳入国家赔偿范围，避免了受害人向负责管理的单位索赔的不确定性，对于保障受害合法权益、强化公共设施安全管理都是有利无害的。

9、第五章第三十八条前建议增加一条：“第三十八条 行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令因违反法律规定被撤销或废止，原施行过程中造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法行政赔偿程序的规定，原行政法规、规章或者行政决定、命令的制定者为赔偿义务机关。”后面条款相应调整。

对于立法赔偿，目前是法律空白，法律、法规、规章和具有普遍约束力并且对个人权利影响巨大的规范性文件造成的损害均无从救济，特别是规范性文件，效力上往往就是“地方宪法”范畴，一些部门先通过制定规范性文件再实施行为，既然有章可循，从而就有效回避了“违法行使职权”这一嫌疑，至于后来规范性文件会不会被废止或撤销，则立法部门或行为部门均借以“法不溯及既往”原则顺利通关，或者当事人的索赔权利早已超过了法定时效，必然导致受害人束手无策。此外，规定立法错误赔偿，就等于给立法者套上了一个紧箍咒，任何机关和个人试图通过以“立法”方式侵害公民和企业利益，都将望而却步。

当然各级人大及其常委会制定的法律和地方法规代表的是全国或地方全体人民的意志，一般不存在部门利益的影响，在我国社会主义制度下，不宜纳入国家赔偿范围。

10、在第六章四十二条前（实际是四十三条前）建议加一条：中国共产党的党委机关及其工作人员，尤其是各级纪检部门及其工作人员的违法、违规或不当行为侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有参照本法取得国家赔偿的权利。”

因为作为中国共产党党委机关和其工作人员在工作中的违法行为，虽然有党纪处分，但在赔偿方面仍然是一个空白，尤其是纪检部门在执法过程中，根本没有一个监督机制进行监督，长期以往在中国老百姓中产生了很多负面影响，也给其工作人员产生一种没有监督管制的思想。因此，增加国家赔偿是势在必行。

11、第三条第（三）款中的“暴力”伤害。建议改为“非暴力伤害”，如用长久站立、不让休息、精神恐吓等这些“软暴力”导致发病而伤害身体甚至死亡，应如何处理应予以界定。    

第四款中的“警械”建议改为“器械”，因为常有紧急情况或在特殊环境里而用一般器械作警械，如普通绳子作警绳用，普通木棍当警棍用等。

12、在第六条第二款中应增加“扶助”二字

13第十二条受害人信息内容应增加“籍贯”项目。

14、在第十三条第三行“决定”后面加一个“前”字。将五行中的“项目”改为“事项”

15、在第二十三条末行的“决定”后增加“前”字，将“项目”改为“事项”，将“数额”改为“金额”。第二十四条中的“数额”也为“金额”。

16、在第三十三条二款第七行“国家”后增加“伤残者所在地”，在三款二行“国家”后增加“死亡者所在地”。

17、第三十七条有“调解书”，但前述各条款未见“调解”表述内容。

18、第三十九条“请求国家赔偿的时效为两年”， 建议改为“请求国家赔偿的时效为五年”。因为当任当届的国家机关责任人很难实现国家赔偿，继任继届请求赔偿更能发挥该法的作用。

19、民事诉讼中国家机关错判的赔偿责任目前还是空白，但企业请求在《中华人民共和国国家赔偿法修正案（草案）》里应该增加相关条款。

特此报告

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